江西2021年度市场监管“以案释法”行政执法典型案例
某酒店虚假商业宣传案
来源： 江西法制网 | 日期： 2022年04月07日 | 制作： 何山 | 新闻热线： 0791-86847195
检索主题词：虚假宣传 虚假广告 不正当竞争
【案情简介】
2020年7月，某市局接到消费者投诉举报，反映其在某酒店（以下简称“当事人”）消费食用的鮰鱼不是产于长江，但当事人却宣传为“长江鮰鱼”，涉嫌欺骗消费者。根据《市场监管总局部署推进“长江禁捕 打非断链”专项行动》，某市局发布了《关于开展禁捕退捕斩断市场销售产业链告知书》，广泛宣传禁渔的重要性、非法捕鱼的危害性，在市场、超市、餐馆等水产品交易场所全覆盖张贴了《告知书》。接到举报，某市局高度重视，立即派出执法人员开展现场检查，在该酒店内侧门口设置的宣传牌及鱼池标识牌上的主要内容分别为“长江美味 极品江鲜 长江鮰鱼”、“长江鮰鱼 268元/斤”。经调查，其制售的“长江鮰鱼”系人工养殖，产于广东省佛山市顺德区，而非宣传的长江，某市局遂决定立案查处。
【调查与处理】
经立案调查，执法人员取得了当事人所销售鮰鱼的进货单据、产地证明、酒店菜单、消费者餐后结算单等原件，并对当事人多名员工以及鮰鱼供货方进行了询问取证，确定当事人制售的“长江鮰鱼”系产于广东省佛山市的人工养殖鱼类。根据所取得的证据，办案人员认定当事人存在虚假宣传，诱导消费者消费的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，构成利用宣传标识牌对其商品和服务作引人误解的虚假商业宣传行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款，责令当事人立即停止违法行为，并处人民币150000元罚款。
本案在处理过程中，存在两种不同意见。
第一种意见认为：该酒店的宣传牌及菜品标识牌上使用“长江美味 极品江鲜 长江鮰鱼”“长江鮰鱼”宣传用语，内容不真实，含有虚假成分，违反了《广告法》第四条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者 广告主应当对广告内容的真实性负责”之规定，应该适用《广告法》的规定进行处罚。
第二种意见认为：该酒店为了提高产品知名度，赢得竞争优势，高位价格推销其制售的产品，故意将人工养殖的、非产于长江的鮰鱼宣传为“长江鮰鱼”，使得相关消费群体认为以上鮰鱼产于长江，品味佳，进而获得更多的交易机会，扰乱了正常的市场公平竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款规定，是一种利用宣传标识牌作引人误解的虚假商业宣传行为，属于不正当竞争行为，应依据《反不正当竞争法》第二十条的规定进行处罚。
经过讨论，采纳了第二种意见。
办案人员认为，在本案中，当事人制售的鮰鱼，每斤25元购进，每斤268元销售，购销差价大，利润高；在其宣传牌、菜品价格标识牌上，“长江”字体底部使用红色标注，与其他字体明显区别，视觉上醒目突出，刻意标明产地是“长江”。 当事人明知其制售的鮰鱼产于广东顺德而非长江，却仍要如此宣传，主要原因是产于长江的鮰鱼质量优良，品味俱佳，深受消费者喜爱，而人工养殖的鮰鱼在质量、口感等方面与长江鮰鱼相比差距较大，将人工养殖的鮰鱼宣传为稀有的长江鮰鱼，突出了其菜品的优质，从而提升了当事人的市场竞争力。当事人对制售的“鮰鱼”产地、质量作引人误解的虚假商业宣传，其行为已经不仅仅是一种单纯的宣传行为，是为了获得更多交易机会，赢得竞争优势，顺利销售产品，获取不正当利益，导致了消费者的误解。因此，本案适用《反不正当竞争法》进行调整处罚较《广告法》更为合适。
【法律分析】
《反不正当竞争法》与《广告法》在虚假宣传方面存在竞合，是基层市场监管部门在执法实践中经常遇到的热点问题。有必要厘清虚假广告和虚假宣传的区别。
虚假广告是指广告主、广告经营者或广告发布者以欺骗、误导方式进行的含有虚假内容的商品或服务的商业广告活动，一般应从两个方面认定：1、广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实。2、广告所宣传的产品和服务的主要内容是否真实。凡利用广告编造事实，以不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与客观事实不符的均应认定为虚假广告。虚假宣传则是指经营者为牟取非法利益而利用广告或其他方法，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解地表示，导致或足以导致消费者对其产生误解从而做出错误判断的宣传活动。二者均属于虚假的、欺骗性或误导性的意思表示，但也有明显区别：
第一，从调整的范围看，虚假宣传包括虚假广告，虚假广告是虚假宣传的一种形式，虚假广告一定是虚假宣传，虚假宣传不一定是虚假广告。虚假广告是种概念，虚假宣传是属概念，所以，虚假广告是虚假宣传的一种形式。
第二，从调整的主体看，虚假广告的主体是广告主、广告经营者和广告发布者，而虚假宣传的主体通常是商品的经营者或服务的提供者，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。显然，虚假广告的主体包括虚假宣传的主体。
第三，从调整的客体看，虚假广告调整的是广告行为，虚假宣传调整的是宣传行为，包括广告和广告以外的其他方法，比如以非商业广告进行宣传的方式。由此可见，虚假宣传的表现形式远远多于虚假广告。
第四，从适用法律规范看，我国有《广告法》《广告管理条例》来调整、规范广告活动，保护消费者与经营者的合法权益，对虚假广告有相应的处罚规定，而对虚假宣传则没有专门立法，只能依据《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》来调整。因此，虚假宣传中除广告之外的其他虚假宣传都不在《广告法》的调整范围之内。而且，虚假宣传不仅仅针对商品或服务，内容更广泛，虚假的、不真实的企业简介信息都可属于引人误解的虚假宣传行为。
第五，从宣传方式来看。商业广告是指通过一定媒介和形式直接或者间接推销商品或者服务。一般来讲，广告宣传不包括在“商品上”，而虚假宣传可以商品本身为载体进行推销。
【典型意义】
长江“十年禁渔”是以习近平同志为核心的党中央从战略全局高度和长远发展角度作出的重大决策部署。本案聚焦消费终端，对餐饮场所以“长江野生鱼”“野生江鲜”等为噱头的虚假宣传行为，果断出击，斩断经营链条，营造了全民禁捕、禁售、禁食的良好氛围，为落实长江大保护，坚决打赢长江禁捕打非断链专项行动攻坚战作出了贡献。
文/宋名贵
校对/王小明