《外商投资法》重点难点解读

来源:江西法制网       签发日期:2019年12月27日 10:35
编辑:曾若晨       新闻热线:0791-86847195


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  1、什么是外商投资?

  本条需要明确几个要点:一是外商投资必须是外国投资者进行的投资,外国投资者包括外国的自然人、企业或者其他组织,可以是自然人、法人或非法人组织,可以是经营性组织也可以是非经营性组织。二是外商投资包括直接投资和间接投资两种方式,但是外商投资法并未明确间接投资的标准,留待国务院法规或部门规章进一步细化。三是投资行为必须在中国境内,在中国境外的投资不受本法规制。四是必须是投资行为,投资是以营利为目的行为,不以营利为目的行为则不受本法规制。五是外商投资包括四种基本类型:新设外商投资企业(新设);并购(取得境内企业的股权、股份或其他权益);新设投资项目;其他投资方式(其他投资方式是什么,法律并未作明确规定,留待相关配套规制予以明确。)

  2.外商投资和外商投资企业的区别?

  答:《外商投资法》名称已与“外资三法”(中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法)明显不同,“企业”一词已经删除。同时外商投资法第二条在对外商投资作出有关规定的基础上,进一步规定“外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。”说明对外商投资和外商投资企业的法律概念做了区分。 一是外商投资法规制重心发生了重大转变,已经从规制外商投资企业到规制外商投资行为转变,外商投资法更加关心外商投资行为,而非外商投资企业的治理。二是外商投资企业是外商投资主要形式,不是外商投资的全部。外商投资既可以选择投资企业、也可以采取项目合作或者投资知识产权、财产权益等形式,不管是并购还是新设投资,投资企业最终形成外商投资企业是外商投资的主流和主要形式。

  3.外国投资者可以投资所有形态的企业吗?

  答:《外商投资法》没有对外商投资企业的形态作出限定。就目前而言,《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》明确规定“境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员,从事投资经营活动。”但这并不影响外国投资者在中国市场准入的相关待遇,只是投资形态的选择限制。

  4.外商投资的基本管理原则是什么?

  答:外商投资企业法规定“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”这是外商投资管理的基本原则。准确理解这一原则要从以下几个方面把握:一是准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。二是负面清单是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。三是对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。四是负面清单发布权限是由国务院发布或者经国务院批准发布。负面清单一般由国务院发布或经国务院批准发布,其他单位或地方政府未经国务院授权不得发布外商投资负面清单。五是我国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。这就给我国与相关国家签收国际条约特别是BIT条约留下的法律空间。

  5.哪些部门负有外商投资管理职责?

  外商投资法第七条规定“国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作;国务院其他有关部门在各自职责范围内,负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。”“县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作。”理解这条应当从以下几个方面入手:一是我国没有法律意义的外商投资主管部门,在中央层面,外商投资促进、保护和管理分别由商务主管部门和投资主管部门负责,主要是商务部和国家发改委负责。二是在中央层面,卫生健康、工信、文化等部门在各自的领域负责外商投资促进、保护和管理工作。这就说明我国建立了一种以商务、投资主管部门为基础,以有关领域分管部门为支撑的相对分散外商投资管理局面,外商投资管理责任相对分散,通俗的说就是“铁路警察各管一段”“谁家的孩子谁家抱”,这种分散的管理模式符合国际潮流,降低了二次审批和多头管理的制度成本,将对我国外商投资管理模式产生重大影响。

  6.《外商投资法》施行后,外资企业的最高权力机构作了哪些规定?

  合资企业和采取有限责任公司形式的合作企业在公司治理方面最大的特色就是董事会是最高权力机构,决定其一切重大问题,并且《中外合资经营企业法实施条例》(“《合资企业法实施条例》”)和《中外合作经营企业法实施细则》(“《合作企业法实施细则》”)均详细规定了董事会的一致决议事项。

  随着外资三法的废除,该等规定亦将成为历史。此后,在有限责任公司形式的外商投资企业中,股东会将是最高权力机构,股东会和董事会将依据《公司法》规定进行分工。修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等事项也不再是董事会一致决议事项,而是股东会三分之二决事项。此外,外资三法和《公司法》就董事会的成员人数、任期、会议召开的法定人数、产生方式等等也存在不一致之处,此后公司制的外商投资企业都将统一适用《公司法》的规定。

  《外商投资法》施行后,现有合资企业和合作企业应尽快修订合资/合作合同和章程,具体调整内容包括:(1)将公司最高权力机构从董事会调整为股东会;(2)增设股东会职权、表决方式等相关条款;(3)调整董事会职权、产生方式、表决方式和法定人数等相关条款。

  合资企业和合作企业根据《公司法》就股东会、董事会等相关机构进行调整时,由于企业目前权力机构中的席位组成和表决机制未必能在《公司法》体系下得到完全一致的反映,可以预见届时股东之间很可能会就公司治理相关的商务条款启动新一轮的谈判和利益博弈。

  7.合同章程及其变更是否不再需要审批?

  根据“外资三法”及其配套的实施条例和实施细则,合资/合作合同和三资企业章程及其修订,经批准生效。根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》,外商投资企业的股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。

  2016年9月3日,《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》相应修订了上述法律,明确不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,原审批管理变更为备案管理。至此,如果不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,商务部门不再审批相关的合资/合作合同和章程。

  《外商投资法》已经没有合资/合作合同的概念,更没有合同章程需要审批的相关规定,外商投资企业合同章程审批生效的制度寿终正寝。合同章程将依照适用法律由各方自主约定各自的权利义务,有关争议将通过司法程序解决,监管部门将不再干预外商投资企业的合同章程的具体内容。

  8.港澳台投资的是否适用《外商投资法》?

  根据现有三资企业管理方式,港澳台投资参照“外资三法”的有关规定执行。

  港澳台投资者不属于外国投资者,因此《外商投资法》没有这方面的规定。港澳台投资,是否参照或比照适用《外商投资法》的规定,需要国务院和商务部作出具体规定予以明确。

  9.现行外资法规和特殊政策需要进行哪些清理和调整?

  《外商投资法》施行后规定了五年内可以继续保留原企业组织形式;废除了“外资三法”,但是对于其余基于“外资三法”制定的行政法规、部门规章和规范性文件(“现行外资法规”)的效力并未作出规定,其中最亟待解决的是对商务、发改、工商、外汇和财税领域涉及外商投资企业的各项现行外资法规进行“立改废”的清理和调整。

  此外,原外商投资企业还涉及诸多政策。该等政策包括:(1) 外商投资企业境内再投资相关规定;(2) 外商投资企业投资总额与注册资本以及外债管理相关规定;(3) 外商投资投资性公司、外商投资创业企业相关规定; (4) 商务部等五部委2006年第10号《外国投资者并购企业暂行规定》和商务部等五部委发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等,该项政策应如何处理和调整,也有待进一步澄清。

  外商投资体制改革是一项系统性的工程,在《外商投资法》施行后,就现行外资法规的清理调整、对过渡期规则的进一步细化以及其他配套制度的出台等会在实施前逐步落实。现有外商投资企业也需按照相关《外商投资法》以及即将制定的配套行政法规和部门规章及时完成组织形式、组织机构、活动准则和其他相关调整,在新的规则体系下积极把握外商投资的新机遇。



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