某通讯运营商某分公司发布违法广告案

来源:江西法制网       签发日期:2019年02月15日 14:54
编辑:周小雅       新闻热线:0791-86847195


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  案情介绍

  2016年6月16日,办案机关接到某广播电视网络传输有限公司某分公司工作人员的电话投诉,称某通讯运营商某分公司发布的广告含有XX超清电视频道多,赛过有线和大锅!”的内容,贬低了其他公司提供的电视服务。当日,执法人员在XX现场核实,发现由当事人发放的宣传单,宣传单页上印有XX超清电视频道多,赛过有线和大锅”等内容。2016年6月17日,经局领导批准立案调查。

  经查,当事人印制宣传单页,陈列在其加盟经营店的展示柜台,宣传单页中对电信电视、有线电视及电视锅就“频道”、“回看”、“点播”、“安装”四个方面进行数据对比,但当事人提供的数据没有经过相关部门的鉴定和证明,频道稳定及安装是否复杂也没有相关标准,使用“电视超清电视频道多,赛过有线和大锅!”广告语缺乏事实依据。

  鉴于以上事实,办案机关认为:当事人的行为违反《中华人民共和国广告法》第十三条规定,属于贬低其他生产经营者的商品或者服务的行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第(四)项的规定,参照《江西省工商和市场监管机关行政处罚裁量权参照执行标准(2015)》第二章第四条第三款第(四)项“(四)广告贬低其他生产经营者的商品或者服务,受到竞争对手投诉的,处三万元至五万元的罚款;两年内再次发生的,或者广告费用超过五万元的,处五万元至十万元的罚款。”的规定,责令当事人停止违法行为,对当事人行为作出罚款三万元,上缴国库的行政处罚。

  案件分析

  当事人行为是否属于《广告法》调整范围。

  第一种观点认为:当事人的行为不属于《广告法》调整范围。《广告法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法”。该案当事人没有以付费的形式通过媒介传播,所以不属于广告行为,不适用《广告法》。

  第二种观点认为:当事人行为属于《广告法》第二条第一款规定的商业广告活动行为。新《广告法》扩大了调整范围,并没有将“广告费用”作为认定商业广告的必要条件,而将广告的营销特征作为广告的本质特征突显出来。因此,无论是否收取费用,都不影响其作为广告的本质。

  办案机关认同第二种观点。新《广告法》从立法精神看,不否定广告的商业性和有偿性。相比较而言,“营销特征”是广告的本质特征,而“付费特征”只是一种现象。该案当事人的行为属于《广告法》调整范围。

  对当事人行为如何定性。

  第一种观点认为:当事人行为属于贬低他人商品或服务的行为。含有贬低内容的广告是指对相同的或者近似的一个或者一组商品或者服务进行不公正的评价。有贬低内容的广告,具有以下特征:第一,此类广告一般是同一竞争领域内针对竞争对象所进行的。第二,此类广告的内容表现为通过比较,散布竞争对象的商品或者服务在质量、工艺、技术、价格等方面存在的不足或者问题,产生低毁他人商业信誉的效果,以削弱其竞争能力。第三,此类广告的广告主制作、发布此类广告时,在主观上是故意的。第四,此类广告行为侵犯的客体是竞争对象的商业信誉和商品或者服务的声誉。判断一个广告是否构成贬低他人商品或者服务,应当确定其广告中是否含有指名或者不指名、特指或者泛指、直接的或者间接的故意降低他人商品或者服务的评价,是否有损害他人商品或者服务的商业信誉的内容。当事人具备了上述特征。

  第二种观点认为:当事人行为属于商业诋毁,属于不正当竞争行为。在广告中当事人将同一行业内自己与他人的竞争商品或服务进行比较,突出自己商品或服务的特性,违背事实,发布广告采用不正当竞争手段,损害了竞争对手的合法权益,是不正当竞争行为。当事人所谓直播频道“稳定”,安装“复杂”等,直观表述“有线”经营的电视锅不如当事人的产品与服务,将同类产品进行优劣对比且缺乏依据,影响消费者对“有线”产品和服务持消极态度,最终获取有利于当事人的消费意向,构成商业诋毁类不正当竞争,其行为符合《反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定。

  办案机关按照以下两点审慎甄别:一是当事人行为特征不符合“捏造、散布虚伪事实”的特征。当事人在广告宣传单页中,将电信电视和有线电视、电视锅的“频道”、“回看”、“点播”、“安装”四个方面作比较,依据只是通过对有线电视窗口和部分原有线电视用户的咨询,得出自己的主观结论,该行为本质特征与《反不正当竞争法》第十四条的行为特征有显著区别;二是当事人自己得出的主观结论用于广告中,违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。”的规定,也违反了国家工商行政管理局《广告审查标准》第三十三条“比较广告中使用的数据或调查结果,必须有依据,并应提供国家专门检测机构的证明。”的规定。

  综上所述,办案机关认同第一种观点,认为当事人行为违反了《中华人民共和国广告法》第十三条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”的规定。

  办案启示

  通过该案的查处,发现存在的难点问题:一是调查取证难。为了查清案件的事实,破解取证难题,将有效证据固定,案件调查人员先后三次制作询问笔录。二是本案较为复杂。为确保程序规范,办案机关连续两次批准延长办案期限。三是当事人自我保护能力强。由于当事人为具有优势地位的公用企业,设有专职法律顾问,为最大限度维护自身的合法权益向办案机关提出听证申请。办案机关依法受理,安排法制机构负责组织,法制机构负责人担任听证主持人,本着公开、公平、公正的原则举办了听证会。调查人员与当事人及其代理人围绕“当事人行为是否归《广告法》调整”、“是否属贬低对手行为”等焦点问题进行了充分的、激烈的辩论。近两个小时的陈述、举证、质证、辩论等听证程序的履行,是对办案机关执法人员的业务素质和严格依法办案能力的一次检阅。

  相关思考:一、维护当事人的陈述、申辩权。参加听证是案件当事人依法享有的重要权利,该案处罚金额达到听证标准,为把争议焦点定准,把案件事实查明,在办理此案过程中,办案机关严格按《行政处罚法》、国家工商总局28号令及《行政处罚程序规则》规定的程序依法告知,使当事人清楚自己依法享有申请听证的权利,并且依法受理当事人的听证申请,切实保障当事人的听证权利。听证结束后,该案当事人认识到错误行为,在经确认无误的听证笔录上签字,并积极履行行政处罚,该案取得满意的效果。

  二是在维护当事人陈述、申辩权同时,办案机关并未因当事人的陈述、申辩而加重对其处罚,达到了化解社会矛盾的目的,对提高办案质量和依法行政水平起到了积极的示范和促进作用。



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