尹某某违规直销及虚假宣传(非法会议营销)案

来源:江西法制网       签发日期:2019年02月15日 14:54
编辑:周小雅       新闻热线:0791-86847195


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  案情介绍

  2018年,为进一步规范某市直销企业经销商经营活动,根据《江西省工商局转发〈国家市场监督管理总局关于进一步加强直销监督管理工作的意见〉的通知》精神,某市工商局对所辖直销企业经销商开展随机抽查工作,并成功查处了一起当事人违规直销及借举行会议进行虚假宣传案。该案的查办对我们在新形式下提高捕捉直销案件线索能力,及时发现和查处违法违规行为具有重要启示。

  当事人在未取得某直销企业直销员证的情况下,自2017年1月开始在某市某区某店面从事美容按摩等产品增值服务,并通过上门或组织产品讲解会向客户推销某直销企业直销产品。当事人获得客户下单后即从某直销企业APP平台购进“按摩膏”、“按摩膏”、“护肤霜”等直销产品,并交给他人购买使用,从中获取收益。经查证,当事人可以直接获得货值金额的15%返利。另外,当事人还可以获得进货奖励,具体为:月进货值低于人民币3000元时有4%的奖励,月进货值在3000-6250元时有8%的奖励。经核实,当事人从2017年1月3日至案发止,共计获取违法销售收入为4484.87元。

  另查证,当事人自2017年1月开业以来,为推销直销产品或推销其提供的按摩等增值服务,制作了含虚假或者引人误解内容的的价目册、PPT课件用于商业宣传,并在店内外等场所多次使用该PPT课件在产品讲解会上对顾客进行宣传和推介。这些价目册、PPT课件里有大量夸大产品功效的虚假或者引人误解的内容等等,如宣称使用其提供的按摩膏等产品可以治疗“不孕不育”、“内分泌失调”、“感冒咳嗽”、“乳腺癌”等疾病,无依据宣称所谓“科学或研究发现”或“实验或数据证明”,将保健食品说成包治百病的灵丹妙药,从而达到推销商品或服务之目的。当事人的“虚假会议营销”行为情节严重,造成了恶劣的社会影响。

  办案机构依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条:“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。”和《直销管理条例》第四十五条“违反本条例规定,未取得直销员证从事直销活动的,由工商行政管理部门责令改正,没收直销产品和违法销售收入,可以处2万元以下的罚款;情节严重的,处2万元以上20万元以下的罚款。”之规定,结合《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准(2017)第一百零五条第三项“《直销管理条例》第四十五条”之规定,经案审会讨论研究决定,对其做出如下行政处罚:1、责令当事人停止违法行为;2、对未取得直销员证从事直销活动行为,没收现场查获的直销产品及违法销售收入人民币4484.87元,并处以罚款人民币10000元;3、对虚假或者引人误解的商业宣传行为,处以罚款人民币450000元;以上罚没款共计人民币464484.87元,上缴国库。以上行政处罚已执行到位。

  案件分析

  争议:1.当事人有固定经营场所,其对所销售产品进行商业宣传推销,是否属于在没有取得直销员证的情况下进行直销产品推销的行为,还是一般的传统经营行为。2.对当事人在推销宣传直销产品行为方式中,采用举行会议营销等方式来宣传推介产品,利用上门提供增值服务和在店内店外的会议营销现场播放演示PPT课件,并夸大产品功效。此类虚假宣传、误导消费者行为的处罚是否适用《中华人民共和国广告法》还是适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。

  分析:(一)当事人的行为依法应认定为“违规直销”行为。本案中,当事人在未取得直销员证的情况下,直接从生产商直销企业进货并推销给终端消费者,无中间商及固定销售商品的店铺(当事人案发现场店面主要是从事产品按摩的增值服务,当事人推销直销产品主要通过上门或组织产品讲解会进行),其获利是从商品货值中直接返点计算,属于直销行为,而非一般的传统经营。因此,当事人的行为违反了《直销管理条例》第十八条第一款“直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试,考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证,任何人不得从事直销活动。”之规定,属于未取得直销员证从事直销活动的行为。

  (二)当事人的虚假商业宣传行为,适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行处罚。《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”这一条有关虚假宣传的界定,与现行《广告法》第四条第一款、第二十八条第一款有关虚假广告的规定(广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告),在表述上高度一致。

  区别在于:《反不正当竞争法》中所称的商业宣传,是通过交易现场一对一促销、邮件促销、微博或微信等新媒体发送私信等手段,一对一、点对点地实施虚假或者引人误解促销的行为。其与《广告法》第二条关于“广告”的区别在于广告需要有“一定的媒介和形式”。(《广告法》第二条:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”)

  本案中当事人是通过上门推销、组织会议等形式等进行虚假宣传,推介产品,宣传产品功效,通过产品说明、PPT电脑演示等载体,夸大产品功效,将保健食品说成包治百病的灵丹妙药,进行虚假宣传,其行为未借助《广告法》所称的电视、报纸等媒介,应当认定为《反不正当竞争法》规制的虚假商业宣传。

  办案启示

  (一)对直销企业经销商行为的认定需要“揭开面纱看本质”。

  由于直销经营模式有别于一般传统经营模式,很多直销企业在未获得直销许可的区域不得不借助直销企业经销商来开展传统销售。直销企业内部管理的差异化导致其经销商在经营方面表现出很大的个体差异,如部分直销企业对直销员管理较为严格,但对经销商则疏于管理,导致有的直销企业经销商在经营过程中频繁出现各种违法违规行为,出现违规直销甚至是传销行为。

  《直销管理条例》明确“直销员是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员”,且必须取得直销员证后方可从事直销活动。实际中,很多直销企业经销商为规避法律风险与推卸责任,在直销产品推销中采用各种方式进行违规操作(如办理个体户营业执照,并宣称有店铺),模糊直销员的法律定位,弱化直销员与直销产品直接关系,刻意规避法律规定。

  违规直销是直销企业经销商常出现的典型违法行为,具有复合性与普遍性的特点。对经营直销企业经销商,我局区别于传统行业的监管:一是监管内容上突出监管其是否违法直销和产品夸大虚假宣传;二是行为认定上,揭开其“营业执照”、“实体店铺”的面纱,判断其是否直接向消费者推销,是否存在中间环节。在此层面上,本案具有典型的指导意义。

  (二)对非法会议营销的查办需要“重拳出击保稳定”。

  近年来,以会议营销方式销售保健食品的经营行为日益增多,部分不法经营者为了赚取高额利润,利用组织保健知识讲座、免费体检、旅游等非法手段进行虚假宣传,尤其是各地专骗老年人的保健品营销团队活动频繁,老年人分辨真伪能力差,维权意识不高,导致受骗后引发群体事件,极大危害社会稳定。此类案件取证难,等执法人员得到举报赶赴现场往往人去楼空,很难抓到现场固定证据,因此对执法要求很高。

  本案在办案策略上做到“三先三后”:一是在调查取证上,先外围摸排,后正面接触;二是在正面接触中,先沟通谈话,后事实认定;三是在事实认定上,先主要情形,后次要情形。在此策略指导下,最终通过电脑PPT固定了主要证据,通过对会议参加人的谈话固定了旁证,最后跟当事人正面接触说明调查内容和目的,最终得以攻坚克难,取得实效,鼓舞办案人员信心。

  在该案查办后,我局马上针对我局双随机执法中发现的问题召集某市直销企业及部分经销商代表进行了行政约谈,指出了行业存在的通病并提出了整改要求,有效贯彻了“查办一个案件,规范一个行业,净化一个领域”的执法理念,既树立了执法权威,又加强了监督规范保健品市场,提升了群众满意度,维护了社会稳定,实现了执法效果与社会效应的有机统一。



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