某公司发布“某某电商城” 房地产违法广告案例分析

来源:江西法制网       签发日期:2019年02月15日 14:54
编辑:周小雅       新闻热线:0791-86847195


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  案情介绍

  2015年9月25日,A市工商部门接群众举报称,某公司于近期发布“某某电商城”广告,其中以“某某9月25日飞临某某电商城”为噱头,大肆虚假宣传,并在广告中使用绝对化用语,请求工商部门依法查处。经A市工商部门执法人员初步核查,举报情况基本属实,当事人之行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第九条第(三)项之规定,A市工商部门于当日立案展开调查。

  经查:“某某电商城”位于某市某地块,系当事人某公司开发的一个房地产项目。2015年8月,当事人为推广销售“某某电商城”房地产项目,与B公司(以下简称“B公司”)签订《某市某地块项目销售代理合同》,约定由B公司协助提供关于“某某电商城”项目的企划推广、招商配合、营销代理等服务,B公司遂应当事人要求,将员工邹某交至当事人处担任“某某电商城”项目媒体联络人,具体负责项目的广告宣传策划及其他日常工作,当事人明确邹某在某公司的具体职务为策划助理。2015年9月开始,当事人通过其策划助理邹某建立名为“某某电商城项目媒体群”的QQ群,用于上传某某电商城项目的广告资讯内容并联络某某市各媒体单位即时转载发布。此外,2015年9月8日,当事人的另一策划助理钟某又申请注册一个ID为****的微信公众号,亦用于当事人宣传某某电商城项目的相关广告资讯。

  2015年9月23日,当事人通过****微信公众号上传发布《中国首富‘某某’9月25日飞临【某某电商城】》、《【巨商云集】某某市迎来史上最强开发商阵容》、《26日【某某电商城】打响传统商业新变革‘第一枪’》三篇广告资讯,同时当事人又将以上三篇广告资讯在“某某电商城项目媒体群”中上传,委托群内各网络媒体单位帮忙转载,随后某某市晒房网、房讯网某某市站等网络媒体应当事人请求,分别在各自网站予以了原文转发。在当事人发布的上述三篇广告资讯中,均大篇幅宣传介绍“某某电商城九宗‘最’”内容,具体如下:最核心的地段:项目位居老城区财富宝地,是某某市交通中心、物流中心、商贸中心之上的新核心,……成就赣南人的财富梦想。最强阵容开发商:项目由两家上市公司某某集团【股票代码****】、某某控股【股票代码****】和某集团公司联手投资30亿元在某某市中心城区开发建设的电商与实体商业整合的综合商贸城,……为某某市商业财富开启新的篇章。赢利电商商业模式:21世纪全球商业迎来电商冲击,……打造某贸易广场升级版的某贸易中心,引领某某市传统商业新变革!最专业管理团队:项目摒弃以往仅仅是物业安保的管理,打造5星级物管模式……同时引进众多世界500强公司入驻,打造某商业地标,刷新地标新标准!最发达的交通物流:项目地处****交汇处,执掌城市交通大动脉。距离火车站、汽车站、某某市高速出入口仅5分钟车程,是商业核心枢纽,……开启财源滚滚,日进斗金模式!最前瞻经营规划:项目分为东、西两大区域,彻底改变现有贸易广场、某商城等专业批发市场停车难,道路狭窄,环境卫生差的运营体验,……成为老城区城市生活的首选购物天堂。最齐全成熟配套:项目尊享汽车站、火车站、贸易广场……超越现在之作只为某市市民享受国际贸易的便利和繁华!最高端升级产品:项目采用香港百变商铺模式的高赠送空间做法,创造繁荣之上再造繁华的可能。该模式超高的空间赠送,让经营者可以有更多选择,最大程度满足市场需求,是某某市商业市场绝无仅有的全新改变,物超所值,让收益翻翻变为现实。 最丰富电商资源:项目为电商协会重点单位,……拥有不可比拟的政府支持和电商资源,为电商城实体商业+电商基地的全新经济模式的腾飞保驾护航。

  关于当事人在上述三篇广告中宣称的所谓“某某电商城九宗‘最’”内容,当事人表示其宣传目的是为吸引消费者注意,增加知名度,促进项目销售,内容存在夸大事实,无法提供相应证明材料和充分理由。

  自2015年9月23日至2015年9月29日,当事人利用微信公众号及某某市晒房网、房讯网等多个房地产网站广泛发布以上无法提供真实性证明的“某某电商城九宗‘最’”内容房地产广告,其中仅微信公众平台的广告阅读量就达3080人次,分别为:《中国首富‘某某’9月25日飞临【某某电商城】》广告阅读量1831、《【巨商云集】某某市迎来史上最强开发商阵容》广告阅读量668、《26日【某某电商城】打响传统商业新变革‘第一枪’》广告阅读量581,进而引发群众举报,形成较大社会影响。

  本案调查期间,因当事人对案件调查不予配合,为充分保障当事人合法权利,避免导致不利后果,A市工商部门通过送达《询问通知书》《限期提供证据通知书》《行政相对人权利义务告知书》等方式,反复通知提醒当事人法定代表人及相关人员就本案接受询问调查,及时提交相关证据。同时,A市工商部门执法人员通过深圳T公司、B公司及相关网络媒体进行大量外围调查取证。

  法律适用及处罚决定

  根据上述事实、证据,A市工商部门认为:当事人为吸引消费者注意,增加其开发的“某某电商城”房地产项目在消费大众心目中的知名度,于2015年9月通过****微信公众号及QQ群委托某某市各房地产网站帮助转载发布《中国首富‘某某’9月25日飞临【某某电商城】》、《【巨商云集】某某市迎来史上最强开发商阵容》、《26日【某某电商城】打响传统商业新变革‘第一枪’》三篇广告资讯,其中夸大事实,大篇幅宣传“某某电商城九宗‘最’”等内容,并宣称项目“距离火车站、汽车站、某某市高速出入口仅5分钟车程”,违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假内容或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者”、第九条第(三)项“广告不得含有下列情形:……(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”、第二十六条第(二)项“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容……(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目的位置”之规定,属发布违法房地产广告的行为。鉴于当事人系一行为违反三个法条,依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、五十七条第(一)项、五十八条第(八)项之规定,根据一事不二罚原则,A市工商部门决定对当事人择一重处罚如下:1.责令停止发布违法广告;2.责令在相应范围内消除影响;3.罚款人民币四十万元整,上缴国库。

  案件介绍

  关于本案处罚决定,当事人某公司向市政府法制办提出行政复议申请,主要争议焦点集中在两个方面:

  (一)某公司作为本案违法广告当事人是否适格

  当事人辩称:1.其已将“某某电商城”项目的策划推广、招商配合、营销代理等服务委托B公司负责,当事人本身不发布广告;2.本案所认定的三篇文章编写人邹某,并非当事人公司员工;3.钟某虽是当事人公司员工,在其个人注册的****微信公众号转载邹某的三篇文章,工商部门并没有证据证明其受申请人指示或委托,纯属于其出于对公司的热爱、自发的个人行为。

  笔者认为:某公司作为本案违法广告的当事人主体适格,某公司系发布“某某电商城”违法广告的广告主,应对“某某电商城”广告内容的真实性负责。理由如下:

  (1)《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定:“本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或其他经济组织”。本案中,当事人为推销其开发的“某某电商城”房地产项目,与B公司签订书面合同,委托B公司为“某某电商城”项目提供宣传、策划、推广等服务,完全符合《广告法》对广告主的定义特征,应认定当事人系本案“某某电商城”违法广告的广告主身份。

  (2)根据《中华人民共和国广告法》第四条第二款“广告主应当对广告内容的真实性负责”之规定,当事人作为“某某电商城”广告的广告主,亦是该广告效果的最终受益人,理应依法对广告内容的真实性负责。且在A市工商部门提取的当事人与B公司签订的《销售代理合同》中亦明确约定“甲方对乙方提交的销售代理宣传、策划、销售方案,进行审查,并有最终决定权。有权监督、了解乙方全部的工作,并提出整改意见,要求乙方执行”,证明当事人承担对“某某电商城”项目广告的审查责任,并负有该广告发布的最终决定权。

  (3)邹某、钟某发布转载“某某电商城”违法广告,是其履行当事人公司职务行为,而不是个人行为。理由为:第一、参照《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。”等规定,当事人应对其法定代表人及其他工作人员的职务行为或授权行为承担法律责任。本案中,钟某系当事人公司员工,邹某虽然没有与当事人签订劳动合同申领工资,但其是B公司根据当事人委托,指派负责“某某电商城”项目策划宣传工作的人员,且在A市工商部门调取的当事人出具的《授权委托书》这一书证中,业已证实钟某、邹某为公司策划助理的职务身份。因此,本案当事人应对钟某、邹某发布“某某电商城”广告的履职行为承担法律责任;第二、根据《中华人民共和国广告法》第四十九条“工商行政管理部门履行广告监督管理职责,可以行使下列职权:……(二)询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员,对有关单位或者个人进行调查;(三)要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件;……”以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”之规定,本案调查期间,由于当事人设置障碍,对执法调查不予配合,为充分保障当事人合法权利,避免导致不利后果,A市工商部门先后向当事人下达《询问通知书》2份、《限期提供证据通知书》2份、《行政相对人权利义务告知书》1份,反复通知当事人公司法定代表人及相关人员就本案接受询问调查,并提醒当事人及时提交对其有利的证据。但当事人均置之不理,拒绝派出其法定代表人及相关人员前来本局接受询问,在限期内亦从未向A市工商部门提供任何证明涉案广告行为非当事人公司行为的有效证据。

  (二)涉案三篇文章是否属于商业广告

  当事人辩称:涉案三篇文章,没有支付广告费用,也没有与转载文章的网站签订委托发布广告合同,即使发表也是网站的自发行为,属于通讯报道,而非商业广告。

  笔者认为:申请人于2015年9月通过****微信公众号及QQ群委托某某市各房地产网站帮助转载发布《中国首富‘某某’9月25日飞临【某某电商城】》等三篇文章,明显构成广告行为。理由如下:

  (1)《中华人民共和国广告法》第二条第一款明确规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法”。本案当事人通过晒房网、房讯网、微信公众号等媒介形式,发布《中国首富‘某某’9月25日飞临【某某电商城】》等三篇文章,其中大量宣传推介某公司名称、地址、联系电话、微信二维码及其开发的“某某电商城”房地产项目信息,含有“某某电商城九宗‘最’:最核心的地段、最强阵容开发商……”、“项目距离火车站、汽车站、某某市高速出入口仅5分钟车程”等内容,其表现形式完全符合《广告法》商业广告的构成要件。

  (2)是否收取广告费用不是判断是否广告的构成要件。2015年新修订的《广告法》与1994年《广告法》相比,删除了1994年《广告法》第二条中关于广告主“承担费用”的内容,从立法层面明确不将广告主是否支付了“广告费用”作为判定广告的必然构成要件。2010年1月,国家工商总局在报送全国人大法工委的工商广字〔2010〕25号《请示》中,认为只要是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品经营者所推销的商品或者服务提供者所提供的服务,无论是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实,均由《广告法》调整,全国人大法工委正式回函(法工办发[2010]15号)同意了国家工商总局的请示意见。

  (3)《中华人民共和国合同法》第十一条指出:合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式,均为合同的书面形式。本案中邹某作为当事人公司的策划助理,以“某某电商城”项目媒体联络人身份,代表当事人通过QQ群上传《中国首富‘某某’9月25日飞临【某某电商城】》等三篇广告文案,并在QQ聊天窗口委托各个网站帮忙置顶发布,其行为已完全符合《合同法》对书面合同的定义特征,而并非当事人所辩称的网站自发行为。

  (4)在A市工商部门对B公司、晒房网、房讯网相关人员制作的询问调查笔录中,均对当事人发布“某某电商城”违法广告之事实予以了确认。

  办案启示

  本案利用微信、网站等互联网新型媒介发布房地产违法广告,且案发时间节点正值2015年9月新《广告法》正式实施不久,违法内容众多,群众反映强烈,社会关注度高。调查过程中,当事人采取更改删除网络违法信息、矢口否认违法行为、推翻公司人员所作陈述、对案件证据不予签字确认、拒绝签收法律文书等方式,对执法人员设置障碍、阻挠调查。在巨大阻力与压力之下,如何打破传统办案思路,以应对行政复议、诉讼的视角,寻求“零口供”互联网广告案件的突破口,办案机构进行了深入研究与思考,积极从外围调查收集了大量证据材料,最终形成完整的证据链。总结此案,办案机构有以下三点体会:

  (一)严格恪守法定程序

  鉴于本案特殊性,A市工商部门于2015年9月25日启动立案调查,直至2016年4月12日才调查终结,在执法程序的把握上有几处尤需注意的地方:

  一是注重案件办理时限。根据《工商机关行政处罚程序规定》第57条之规定,一般程序案件应当自立案之日起90日内作出处理决定,案情复杂经工商机关负责人批准后可以延期30日,仍不能作出处理决定的,必须提交局案审会议集体讨论决定是否继续延期。本案调查时间长达6个多月,期间按照90日、120日两个时间点,及时填报、整理第一次申请延期的《有关事项审批表》与继续申请延期的相关案审会议记录;

  二是重大案件集体讨论。根据《工商机关行政处罚程序规定》第55条“工商机关对重大、复杂或重大违法行为给予较重处罚的案件,应当提交工商机关有关会议集体讨论决定”的要求,本案罚款金额较高,办案机构必须依法将本案提交局案审会议集体讨论作出处理决定并做好相关会议记录;

  三是文书送达及时规范。由于本案当事人对调查不予配合,甚至拒绝签收相关法律文书,送达各类法律文书时特别注意把握各时间节点,送达过程采用执法记录仪全程记录,并邀请当地居(村)委会的工作人员在场见证,切实从程序上保障当事人依法享有的陈述、申辩及申请听证、复议、诉讼等权利。

  (二)补强电子证据效力

  本案系通过个人微信公众号及QQ群的方式委托上传发布违法广告,且当事人删除违法广告信息,拒不承认发布违法广告,调查难点就在于电子证据的提取固定与补强效力问题。

  依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第28条“办案人员应当收集计算机数据的原始载体,收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。”以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。”之规定,办案人员在收集原始载体有困难的情况下,可以通过打印、存储、拍照等手段予以复制,但其制作情况和真实性须经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明。本案首先取得C市场监管部门的支持和配合,协助A市工商部门从提供QQ、微信互联网信息服务的T公司处调取到已被当事人删除的违法广告信息的后台记录备份,其中包括微信公众号发布主体、发布内容、发布时间、阅读人次等重要信息,T公司对涉案电子数据证据书件的真实性均加盖公章予以确认,成为了定案的关键性证据。其次,执法人员工作扎实细致,先后向当事人销售代理公司、广告策划人员及相关网站的负责人员展开调查,充分掌握当事人发布违法广告的事实,提取复制的电子证据效力亦得到各方的确认与支持,以确保证据符合真实性、合法性、关联性的要求。

  (三)分析研判举证责任

  本案涉及虚假广告的认定问题,基于当事人不予配合拒绝提供相关证明材料,分析研判虚假广告的举证责任问题至关重要。从新《广告法》的相关规定来看,一是第4条“广告主应当对广告内容的真实性负责。”二是第49条“工商行政管理部门履行广告监督管理职责,可以行使下列职权:要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件;”三是第28条“广告有下列情形之一的,为虚假广告:……(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;”显然广告主应对广告内容的真实性承担主要的证明责任,由广告主证明广告真实性,既责无旁贷,也不难做到。在本案中,A市工商部门先后向当事人下达《询问通知书》2份、《限期提供证据通知书》2份、《行政相对人权利义务告知书》1份,反复通知提醒当事人提交相关证据,当事人既未在限期内提供证据,亦未作出合理解释与陈述,理应当承担举证不能的后果。



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