仲裁民事责任的经济分析

来源:法制网       签发日期:2018年07月26日 15:13
编辑:周小雅       新闻热线:0791-86847195


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  仲裁员及仲裁机构的民事责任是仲裁理论与实践中的一个重要问题。去年,发生在湖北的“因仲裁裁决被撤销而主张退还仲裁费”的诉讼,更是迫使我国仲裁界直面这一问题。是否及在何种范围内豁免仲裁的民事责任,理论上存有争议,各国法律也有不同的规定。有的倾向于更广泛的豁免,如美国;有的倾向于施加责任,如法国、奥地利等欧陆国家。一

  主张豁免的理由通常是类推“法官司法行为民事责任豁免”,认为仲裁员裁决纠纷的角色类似于法官,因此应该享有同法官一样的豁免权。该主张存在两个问题:一个是仲裁员是否同法官足够相似,这只是形式层面的;更为重要的、实质层面的问题是另一个问题,即“法官司法行为民事责任豁免权”背后的道理是什么,是否同样适用于仲裁。

  从经济分析的角度说,对行为人苛以法律责任,施加成本,目的在于使之内部化自身行为的外部损失,从而提供正确的激励,促使行为人控制和减少具有外部性的行为,最小化社会损失。无论是民事责任还是刑事责任,其首要目的和功能都在于预防,而非单纯的填补损害或恢复正义。不当的司法行为当然是具有外部性的,会给他人或社会带来损失;这就需要恰当的责任(激励)机制来约束控制法官的行为。既然如此,那为何很多情况下还要豁免法官司法行为的民事责任呢?

  问题在于成本无处不在,苛以责任、控制行为本身并不是免费的。只有收益超过成本的控制机制才是可取的。我们应该寻求有效率的责任模式来达成激励和控制目标。法官的司法行为具有高度的裁量性,事实层面有“自由心证”,法律层面有“解释”“填补漏洞”等。即使被上诉审改判的案件,也并不等于说法官的行为是不负责任的。程序合法之外,证明和判断法官行为是否合理、是否存在过错是极为困难的,成本会十分高昂,结论也是不确定的,错判率会很高。允许不满的当事人起诉法官追究民事责任,若标准宽松,可能让法官陷入众多诉讼麻烦,即使法官胜诉,代价也十分高昂,给法官和司法带来不堪负荷的成本,扭曲司法行为;若标准严苛,可能性很小,那么除非个别有实力的当事人,大多数当事人可能会放弃追责。据此可见,追究民事责任不是能够提供恰当激励,约束法官行为的,成本合理的有效责任模式。

  可见,豁免“法官司法行为”的民事责任,原因不在于法官或司法特权,更非法官行为不需要被约束,而在于多数情况下民事责任对此没用或者会带来更大损失,是不经济的,没有效率的。当然,也不是绝对豁免法官“司法行为”的民事责任,如在有的国家,法官明显越权等行为就构成豁免例外。显然,此种不予豁免的行为是容易为证据证明的不具有裁量性的行为。这也从反面印证了豁免的经济学逻辑。

  当然,豁免民事责任,并不意味着没有其他责任模式控制法官的行为。刑事责任、弹劾、严格的程序与证据规则、上诉审等都是比民事责任更有效的控制法官司法行为的工具。二

  与法官行为类似,仲裁员的工作也充满裁量性,甚至更为灵活。根据上面的分析,对仲裁员裁量性的工作施加民事责任,也必然要面对成本高昂、不确定性和错判率高、扭曲行为等问题。如此,我们认为应对仲裁行为进行适当的区分,分别采取不同的责任模式予以激励和约束。

  区分的标准就是不正当行为的可观察性与可证明性。即该不当行为是否容易被观察和被第三人确认,也就是能否以合理成本证明。若不当行为容易被发现和证明,那么诉讼成本就不会很高,且裁判的确定性较高,错判概率很小,错判损失有限,不会有扭曲行为的错误激励。如此,民事责任就可以成为成本可堪负担的、有效的激励与约束模式。

  反之,若行为充满裁量性,其正当与否很难被判断,不当之处不容易被发现,或者即使能够被发现,也很难在法庭上用证据加以证明,诉讼结果高度不确定,错判概率很高,那么此类行为,不但诉讼成本很高,更严重的是还会导致错判损失,扭曲行为。在这种情况下,苛以民事责任很可能就是得不偿失的,于此就应该豁免民事责任。

  实践层面,各国仲裁法的相关规定和变革尽管各有不同,但却与上述经济逻辑相契合。基本上,对不容易观察和证明的不当行为给予豁免或严格限制追责;相反,对能够低成本发现和证明的行为构成豁免例外,苛以民事责任。如《香港仲裁(修订)条例》规定,以未予合理注意或适当勤勉为由起诉的,给予仲裁员豁免;但能够证明不诚实的不予豁免。《英国仲裁法》在给予不当行为豁免的同时,规定若构成恶意则予以追责。意大利法律则规定,超期导致裁决无效或无正当理由辞职的要承担赔偿责任。无论普通法还是大陆法,豁免的都是不容易被证明的行为,如一般的不合理、不勤勉、过失等行为。而追责的则是容易证明和确认的行为,如故意甚至恶意、拖延、超期、无正当理由辞职等。不但容易证明,不予豁免的行为还都是仲裁员或机构能够以极低的成本避免的行为,追责基本不会给其带来多少风险。

  一个概括性的结论就是,对于容易发现和证明的不当行为(如严重违背程序规则、明显无管辖权、故意等行为)可以施加民事责任;但对于不容易发现和证明的不当行为(如一般的过失、非故意的适用法律或认定事实错误等)则不应苛以民事责任。

  当然,对于一般过失、非故意不当行为,虽不好通过民事责任予以矫正,但并非不受任何约束。竞争、声誉等非法律机制可能能够更有效的激励仲裁机构加强管理,激励仲裁员负责任的行为。法律并非唯一的,也未必是最有效的激励工具。三

  与司法的公权力属性不同,仲裁本质上是商业属性的、私人的。其遵循的是意思自治,也就是自愿或一致同意原则。当事人、仲裁员、仲裁机构各方一致同意,方能开启仲裁。据此,不当仲裁的责任问题也完全可以由各方主体协商解决,而不需要法律的强制介入。

  各仲裁机构完全可以在仲裁规则中规定对不当行为承担责任的范围和方式。当事人与仲裁员或仲裁机构的合同中也可以约定责任的范围和方式。仲裁机构或仲裁员之间存在竞争,拒绝合理的责任规则的仲裁机构或仲裁员会因为无法赢得信任,而丢掉生意,被市场淘汰。如无需法律命令,美国仲裁协会就在其仲裁规则中主动放弃了民事责任的“绝对豁免”。反过来,仲裁机构或仲裁员裁决案件也是建立在自身同意的基础上,因此不合理的过于苛刻的责任规则也不会被仲裁机构或仲裁员所接受。

  各方主体在市场上自由竞争、博弈、试错,最后能够发现为各方一致同意的、最大化各方共同利益的、有效率的责任规则或模式。各方一致同意的模式,不但是有效率的,当然也是公平正义的。

  商事仲裁的当事人基本都有足够的理性、商业经验,能够评估风险,且所涉及的都是与财产利益相关的私权,完全可以被当事人自由处分,包括放弃。法律不应过分干涉。自由约定仲裁责任规则在现行法上的一个限制是,法律对事先约定免除债务人故意或重大过失责任的禁止。除此之外,完全可以自由实验。实际上,对于商事仲裁而言,这一限制也完全可以放开。

  因此,应该允许仲裁机构在仲裁规则或者同当事人的契约中约定责任模式。允许不同的责任模式或规则在纠纷解决市场上进行竞争。不存在垄断的情况下,历经市场竞争,活下来的规则或模式才是好的有效率的。竞争的结果可能是大家采用相同或相近的规则,也可能是不同领域不同类型的仲裁采用各自独特的规则。不管怎么样,竞争胜出的规则或模式都是好的、有效率的。

  据此,仲裁法可以依据前述经济学逻辑,对容易发现和证明的,仲裁员或机构能够以极低成本避免的不当行为,设定民事责任。但该类条款一般应该作为任意性规则而非强制性规则存在。应该给自由市场通过竞争、试错,以一致同意的方式创设责任规则留下足够的空间。当然,这意味着仲裁市场首先是开放竞争的而非垄断的。

       (山东大学(威海)法学院 张伟强)



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